Een abnormaal lage inschrijving bij een aanbesteding. Wat kunt u daartegen doen?

Remko van den Wildenberg 6 mei 2015 3 minuten Civiel vastgoed

Wat als een inschrijver bij een aanbesteding een aanbod heeft gedaan dat eigenlijk te mooi is om waar te zijn? Misschien is er een fout gemaakt? Wat is wijsheid? Gewoon met die inschrijver in zee gaan of juist niet? Vaak levert dit na gunning veel problemen op met zelfs het faillissement van de inschrijver tot gevolg. Voorkomen lijkt dus beter dan genezen. Wist u dat u de mogelijkheid hebt om zo’n inschrijver uit te sluiten? We leggen u graag uit hoe dat werkt.

Verificatieprocedure

In artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 is geregeld dat een aanbestedende dienst een abnormaal lage inschrijving niet meteen mag verwerpen. Hij moet eerst de inschrijver om verduidelijking van de samenstelling van de desbetreffende inschrijving vragen. Dit wordt de ‘verificatieprocedure’ genoemd. Wanneer kan sprake zijn van een abnormaal lage inschrijving? Als de aangeboden prijs dermate laag is, dat er gegronde redenen zijn om te vermoeden dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of bewust een dumpprijs heeft aangeboden om de opdracht binnen te halen.

Volgens de rechtspraak gaat het om tarieven die lager zijn dan gewoon laag. Het moet gaan om tarieven waarbij het in de lijn der verwachting ligt dat de inschrijver na gunning zal proberen om zijn verlies goed te maken. Die inschrijver zou dat dan kunnen doen door te korten op de uitvoering en/of door meerwerkclaims in te dienen. De toets om te bepalen of de betreffende inschrijving abnormaal laag is, moet objectief en niet discriminerend zijn.

Verplichting tot afwijzen inschrijver?

Een afgewezen inschrijvers stelt zich regelmatig op het standpunt dat de aanbestedende dienst de inschrijving van de winnaar als abnormaal laag had moeten afwijzen. Het is echter vaste rechtspraak dat een aanbestedende dienst een ‘discretionaire bevoegdheid’ (lees: vrije bevoegdheid) heeft om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen. De aanbestedende dienst heeft dus de vrijheid om de keuze te maken tussen gunnen of uitsluiten. Een aanbestedende dienst kan niet gedwongen worden om tot uitsluiting over te gaan.

Als de aanbestedende dienst een mogelijk abnormaal lage inschrijving wenst te accepteren, staat in principe niets aan de gunning in de weg. Het artikel over abnormale lage inschrijving in de Aanbestedingswet 2012 is dus voornamelijk geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst. Daarnaast bevat de regeling procedurele waarborgen die de belangen van de inschrijver – die vermoedelijk een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan – te beschermen. Dit volgt ook uit een uitspraak uit 2014 die we graag nader toelichten.

Verplicht debat over abnormale inschrijving

Rechtbank Den Haag heeft op 21 mei 2014 (RBDHA:2014:2962) in een kort geding tussen de BAM en het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat beslist dat er altijd een ‘contradictoir debat’ moet worden gevoerd voordat een abnormaal lage inschrijving terzijde kan worden gelegd. Dit debat moet gaan over de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben opgeroepen over het mogelijk onaanvaardbaar laag zijn van de inschrijving.

Kenmerkend voor dit debat is volgens de rechter dat partijen over en weer reageren op standpunten die door de ander worden ingenomen. In deze rechtszaak had de aanbestedende dienst zelfstandig conclusies getrokken uit door de inschrijver verstrekte informatie. Deze uitspraak maakt duidelijk dat het enkel vragen om een toelichting onvoldoende is. De aanbestedende dienst moet kunnen aantonen dat er daadwerkelijk een debat is geweest met de inschrijver over de vraag of zijn inschrijving al dan niet abnormaal laag is. Zonder zo’n debat loopt een aanbestedende dienst die een inschrijver met een beroep op artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 uitsluit, het risico door de rechter te worden teruggefloten.